A 6ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo afastou a cobrança de Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre bens recebidos no exterior, como herança, por um empresário brasileiro. Também foi determinado o cancelamento do protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA).

A Justiça concedeu primeiro uma liminar favorável ao contribuinte e, em seguida, em 20 de junho, uma sentença. O fisco pode recorrer da decisão.

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O empresário, dono de empreendimentos em Fernando de Noronha, entrou com a ação pedindo que fosse reconhecido o seu direito de não recolher o ITCMD sobre uma herança recebida no exterior avaliada, na época, em aproximadamente R$ 30 milhões. O espólio em questão veio da avó, que deixou a ele imóveis avaliados em € 11,5 milhões no principado de Mônaco. O empresário recebeu a herança em 2010. 

Antes de entrar na Justiça, o empresário havia sido alvo de um procedimento de fiscalização que levou à lavratura de um auto de infração e a uma imposição de multa. No total, somando o valor do imposto, juros e multa, ele teria que pagar cerca de R$ 6,9 milhões.

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Na sentença, a juíza Cynthia Thomé afirmou que a Constituição Federal prevê que a exigência do ITCMD deve ser regulamentada por lei complementar. “Ante a ausência de lei complementar  que regulamente a competência para sua instituição (art. 155, § 1º, III, “a”, da Constituição Federal), inviável a incidência de ITCMD em transmissões realizadas no exterior, por pessoa que tenha domicílio ou residência no exterior”, afirmou. 

A magistrada disse ainda que não pode ser admitida a pretensão de cobrança com fundamento na Lei 10.705/2000, de São Paulo, “visto que tal diploma legal foi considerado inconstitucional”. No julgamento do RE 851108 (Tema 825), o STF entendeu que o dispositivo da lei estadual que trata da incidência do ITCMD sobre herança no exterior tem eficácia contida, o que significa que só poderá produzir efeitos quando houver lei complementar regulando o tema.

Por meio do Tema 825, o STF fixou a tese de que é “vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”. 

Entenda o caso

No mandado de segurança, os advogados do empresário argumentaram justamente que a exigência do imposto não é válida porque o STF, no julgamento do Tema 825, invalidou as normas do estado de São Paulo que disciplinavam a cobrança do imposto para imóveis recebidos no exterior como herança.

Os advogados lembram que a Constituição dispõe sobre a necessidade de uma lei complementar para regular a cobrança do imposto estadual nos casos de herança no exterior. Como São Paulo instituiu o ITCMD nesses casos através da Lei 10.705/2000, que é uma “mera lei ordinária”, os advogados defendem que ela não cumpre o requisito constitucional.

O caso tramita com o número 1035027-28.2024.8.26.0053.

Mudança 

Embora os tribunais tenham jurisprudência contrária à incidência do ITCMD sobre herança no exterior, com base no entendimento do STF prevendo a necessidade de cumprir o requisito constitucional de edição de lei complementar, a situação foi alterada com a reforma tributária do consumo aprovada pelo Congresso Nacional em dezembro de 2023.

A Emenda Constitucional (EC) 132/2003, que implementou a reforma tributária, legitimou a exigência do tributo mesmo sem lei complementar. A EC prevê, no artigo 16, inciso III, que, até que lei complementar discipline o tema, a arrecadação do ITCMD sobre bens de falecido situados no exterior competirá “ao Estado onde era domiciliado, ou, se domiciliado ou residente no exterior, onde tiver domicílio o sucessor ou legatário, ou ao Distrito Federal”. 

O advogado Igor Mauler Santiago, do escritório Mauler Advogados, explica que se trata de uma regra transitória, ou seja, válida até que ocorra a edição de lei complementar, mas que já está vigente. Porém, conforme o advogado, é aplicável somente no caso de mortes ocorridas após 20 de dezembro de 2023, data em que foi promulgada a reforma tributária. 

“O fato gerador do ITCMD é a morte. Se [a pessoa] morreu antes da entrada em vigor [da reforma tributária], não se aplica. Subsiste a regra anterior, que era a necessidade de lei complementar, por conta da irretroatividade. A data relevante para definir o regime jurídico dessa incidência [do ITCMD] é a data da morte”, afirma.