Após reunião na tarde desta segunda-feira (12/12) com 15 governadores – entre alguns que terminam os mandatos e outros eleitos que ainda assumirão os cargos – a presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Rosa Weber, se comprometeu a levar o julgamento que discute o início da cobrança do Difal do ICMS para o plenário físico ainda em fevereiro de 2023. A discussão estava em ambiente virtual nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, mas Rosa Weber pediu destaque dos casos.

Durante a reunião, os governadores apontaram perdas na ordem de R$ 11,9 bilhões de arrecadação para os estados caso prevaleça o entendimento que o Difal do ICMS deve respeitar as anterioridades nonagesimal e anual.

O Difal do ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o Difal doICMS – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.

O julgamento busca definir se a lei complementar que regulamentou a cobrança precisa observar as anterioridades nonagesimal e anual para começar a produzir efeitos. Trata-se da LC 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022.

Antes da paralisação, quatro ministros se alinharam ao entendimento do ministro Edson Fachin, que concluiu que a lei corresponde à instituição ou majoração de tributo e, assim, que deve observar as duas anterioridades: a dos 90 dias e a anual. Na prática, isso autoriza a cobrança a partir de 2023. Fachin foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.

Em seu voto, o relator, ministro Alexandre de Moraes, concluiu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades. No entanto, Moraes entendeu que é constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do Difal do ICMS podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do Difal. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/2022. Na prática, isso pode validar a cobrança desde março ou abril de 2022. Isso porque há uma discussão sobre o dia em que o portal começou a valer – 29/12/21 ou 1/1/22.

Já o ministro Dias Toffoli divergiu parcialmente do relator ao reconhecer a legitimidade do legislador em determinar expressamente a observância da noventena. Caso o entendimento de Toffoli prevaleça, a cobrança será válida a partir de 5 de abril de 2022. O ministro Gilmar Mendes o acompanhou.