O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quinta-feira (1º/12), no âmbito do Recurso Extraordinário 912888, que os estados só podem cobrar ICMS sobre assinatura básica mensal de telefonia das operadoras de telefonia a partir de 21 de outubro de 2016, dia em que a ata do julgamento do Supremo foi publicada. Dessa forma, valores anteriores a esse período não podem ser exigidos pelos estados. Trata-se de uma vitória para as empresas de telefonia, pois os valores devidos serão diminuídos.

Prevaleceu a divergência aberta pelo ministro Luiz Fux pela modulação. O magistrado propôs que os efeitos da decisão valessem a partir de 2016 porque houve uma virada jurisprudencial no assunto, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tinha entendimento consolidado de que a cobrança era inválida. Portanto, a modulação era necessária para garantir segurança jurídica às empresas.

A modulação ocorreu mesmo com apenas 6 votos a favor e não 8, conforme o decidido em 2019, quando o plenário do STF reduziu de oito para seis o número mínimo de votos para modulação quando não há declaração de inconstitucionalidade. Acompanharam Fux os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, André Mendonça, Dias Toffoli e Luís Roberto Barroso.

O relator, ministro Alexandre de Moraes, que herdou o processo do ministro Teori Zavascki, votou para não modular os efeitos. Moraes foi acompanhado por Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Rosa Weber. Para eles, não houve mudança na jurisprudência do Supremo que possibilitasse a cobrança apenas a partir de 2016.

Entenda

Em 2016, o STF concluiu que o ICMS incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário. Foi uma decisão contrária ao que vinha sendo aplicado pelo STJ.

Para os ministros do Supremo, a tarifa de assinatura básica mensal não é serviço, mas sim uma contraprestação pelo serviço de comunicação prestado pela concessionárias de telefonia, pois consiste no fornecimento continuado de condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro. Portanto, o ICMS deveria incidir.

A Oi recorreu da decisão pedindo efeitos infringentes, isto é, para modificar a decisão, pois entendeu que a cobrança era inválida. A empresa pediu para que, caso não houvesse mudança no entendimento, que pelo menos, a cobrança fosse possível apenas depois do julgamento.