Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, decidiram rescindir acórdão da 2ª Turma que autorizou a inclusão de benefícios fiscais do ICMS na base de cálculo do repasse constitucional do tributo ao município de Macapá pelo estado do Amapá. Prevaleceu o entendimento do relator, o ministro Dias Toffoli, que julgou a ação rescisória do ente federativo procedente com base na premissa de que, no caso concreto, não houve efetiva arrecadação do ICMS.

Ao julgar o assunto, a 2ª Turma do STF havia aplicado ao caso o Tema 42, segundo o qual “a retenção da parcela do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias”. A decisão se deu no agravo regimental no ARE 1.288.639.

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O estado do Amapá, então, ajuizou ação rescisória argumentando que o entendimento aplicável seria o do Tema 653, que define que “é constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades”.

Em seu voto, o relator, ministro Dias Toffoli, entendeu que a decisão da 2ª Turma deveria ser rescindida e aplicado o Tema 653, como solicitado pelo ente federativo.

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No entanto, o magistrado observou que a decisão “não importa o afastamento da aplicação do Tema 42 nos casos em que houver a constatação da efetiva arrecadação dos tributos”.

O caso foi julgado na AR 2.904 na sessão do plenário virtual da Corte que se encerrou às 23h59 da última sexta-feira (21/6).