Em voto-vista apresentado nesta sexta-feira (9/12), o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), acompanhou a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli para que a cobrança do diferencial de alíquota (difal) de ICMS seja válida a partir de 5 de abril de 2022. Considerando os votos apresentados antes da suspensão do julgamento, no entanto, o placar está em 5X3 para que os estados e o Distrito Federal possam cobrar o difal apenas em 2023.

O difal de ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o difal de ICMS – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.

O julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 busca definir se a lei complementar que regulamentou a cobrança precisa observar as anterioridades nonagesimal e anual para começar a produzir efeitos. Trata-se da LC 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022.

Entenda os votos

Dias Toffoli e Gilmar Mendes entendem que a lei complementar não institui ou majora tributo e, em princípio, não precisaria respeitar as anterioridades nonagesimal e anual. No entanto, os ministros reconhecem a legitimidade do legislador ao definir expressamente, no artigo 3º da LC 190/22, que esta deve observar a noventena para começar a produzir efeitos. Na prática, isso autorizaria a cobrança a partir de 5 de abril de 2022.

Em voto apresentado em setembro, quando o julgamento foi iniciado, o relator, Alexandre de Moraes, reconheceu, apenas, a constitucionalidade do dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do difal podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do difal. Estados analisam, porém, se, caso a posição do relator prevaleça, o difal poderá ser cobrado a partir de 2 de março ou 1º de abril de 2022. Clique aqui para entender o voto do relator.

A tese com maioria de votos até agora é a divergência aberta pelo ministro Edson Fachin. O ministro defendeu que a relação criada com a instituição do difal de ICMS corresponde à instituição ou ao aumento de tributo. Assim, para ele, a LC 190/22 deve respeitar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual – o que, na prática, autoriza a cobrança apenas a partir de 2023. Fachin foi acompanhado até agora pelos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.

Caso esse entendimento prevaleça, os contribuintes poderão, em tese, pedir a restituição de valores pagos indevidamente ao longo de 2022. Nos cálculos dos estados, esse cenário representaria uma perda de R$ 11,9 bilhões em receita em 2022. Em relatório especial enviado aos assinantes em 23 de novembro, no entanto, o JOTA mostrou que os contribuintes poderão enfrentar dificuldades para reaver os valores.

O prazo para apresentação de votos vai até 16 de dezembro. Até lá, algum ministro pode pedir vista ou destaque. Neste último caso, o julgamento seria levado ao plenário físico, e a contagem de votos, reiniciada.