Os ministros da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não conheceram os recursos do contribuinte e da Fazenda Nacional, que buscavam debater se o caso concreto está abrangido pela decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574706 (Tema 69).

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A turma entendeu que o STJ não é a jurisdição adequada para dirimir dúvidas em relação à aplicação de decisão da Suprema Corte. O processo, no STJ, é o Resp 2.089.769.

O fisco e a empresa recorreram ao STJ após o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) aplicar ao caso o Tema 69, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O tribunal de origem ainda permitiu ao contribuinte compensar as contribuições recolhidas a maior somente a partir de 15 de março de 2017, já que o STF modulou a decisão para produzir efeitos a partir desta data.

Como o contribuinte recolhe o ICMS antecipado, ou seja, antes de vender suas mercadorias de fato, a Fazenda Nacional questionou se essa modalidade se enquadraria na exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins estabelecida na tese do Supremo. Já a empresa argumentou que, embora o racional do Tema 69 seja aplicável ao ICMS antecipado, não caberia aplicar a modulação a partir de 15 de março de 2017. O motivo seria que a decisão do STF menciona o ICMS destacado na nota fiscal, e tal destaque não ocorre quando se trata de ICMS antecipado.

O advogado do contribuinte, Frederico Seabra, afirmou em sustentação oral que os temas do ICMS destacado na nota fiscal após a venda e do ICMS antecipado são “semelhantes, mas não idênticos”. Segundo ele, a principal diferença está na sistemática de arrecadação.

“Estamos debatendo o ICMS ‘barreira’, que é necessário recolher para que o bem entre na unidade da federação. O ICMS antecipado não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Não representa faturamento. Os temas são semelhantes, mas se distanciam na medida em que [o ICMS antecipado] não tem destaque na nota fiscal. É possível valer-se da ratio decidendi [dos fundamentos da decisão] do STF [sobre o ICMS recolhido na venda], mas a diferença nas notas fiscais torna impossível a aplicação da mesma modulação”, afirmou.

O relator, ministro Mauro Campbell, afirmou que os fundamentos da decisão do TRF5 estão lastreados no Tema 69 do STF. Segundo o ministro, a Fazenda Nacional não pode se insurgir contra precedente que trata de matéria constitucional.

Com relação ao recurso do contribuinte, Campbell afirmou que a intenção seria revisar um precedente vinculante do Supremo, o que não é admissível em recurso ao STJ. O magistrado decidiu não conhecer ambos os recursos, sendo acompanhado de forma unânime pela turma.