O ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido. Esse foi o posicionamento da relatora, ministra Regina Helena Costa, em voto apresentado na quarta-feira (26/10) no julgamento de dois recursos especiais que discutem o tema.

Para a relatora, o ICMS, mesmo no regime do lucro presumido, não constitui receita bruta e não integra definitivamente o patrimônio das empresas, mas é somente um valor repassado aos cofres públicos. Portanto, não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL.

Regina Helena propôs a fixação da seguinte tese: “o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido”.

A relatora propôs ainda que a decisão seja modulada, de modo que passe a produzir efeitos a partir da publicação do acórdão do julgamento. A magistrada explicou que, no STJ, apenas a 2ª Turma havia apreciado o tema, em 2013, e com entendimento contrário ao contribuinte, ou seja, pela inclusão do ICMS na base do IRPJ e da CSLL no lucro presumido. Assim, com a mudança nessa jurisprudência, caberia a modulação de efeitos.

Após o voto de Regina Helena, o julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Gurgel de Faria e não tem data para retornar à pauta. Como o julgamento ocorre sob a sistemática de recursos repetitivos, o resultado deverá ser aplicado por tribunais em todo o Brasil em casos idênticos.

ICMS não constitui receita bruta

No julgamento iniciado nesta quarta-feira no STJ, está em discussão, no pano de fundo, o regime de apuração do lucro das empresas. De modo geral, o lucro real resulta da diferença entre receita bruta e as chamadas despesas operacionais. É o que os contadores chamam de lucro líquido ajustado por adições, exclusões ou compensações previstas em lei. Já o lucro presumido é um percentual de presunção – que varia de 8% a 32% de acordo com a atividade econômica – sobre a receita bruta das empresas.

Em seu voto, Regina Helena entendeu que deve ser aplicado o entendimento firmado pelo STF no julgamento da “tese do século”, o Tema 69.  Naquele caso, em 2017, o STF definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, mas constitui mero ingresso no caixa e tem como destino os cofres públicos. Posteriormente, em embargos de declaração, em 2021, o STF definiu que o ICMS que deve ser excluído da base do PIS e da Cofins é o destacado na nota fiscal.

Para a relatora, mesmo que a apuração do lucro ocorra pela sistemática do lucro presumido, isso não muda o fato de que o ICMS não constitui receita para as empresas e não ingressa definitivamente em seu patrimônio, mas é apenas um valor repassado aos cofres públicos.

A magistrada disse ainda que a Lei 12.973/2014, ao centralizar a definição de receita bruta no que foi delineado pelo Decreto 1.598/97, igualou as bases de cálculo da PIS e da Cofins às do IRPJ e da CSLL. Em outras palavras, se o STF concluiu que o ICMS não integra a base do PIS e da Cofins, esse mesmo raciocínio deve ser aplicado no caso do IRPJ e da CSLL.

Por fim, a relatora distinguiu o caso agora em debate da decisão do STF, de 2021, no Tema 1048, que considerou constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Regina Helena ressaltou que, naquele caso, o STF concluiu que a contribuição tem natureza de benefício fiscal e que não se poderia ampliar impropriamente esse benefício. O regime do lucro presumido, disse, não é um benefício fiscal, mas uma sistemática optativa de apuração do lucro das empresas.

“O montante de ICMS destacado da nota fiscal deve ser excluído das bases de cálculo presumidas do IRPJ  e da CSLL, seja porque tal valor não constitui receita bruta e, portanto não denota lucro, seja porque a eletividade pelo regime do lucro presumido não é suficiente para sanar a desconformidade da apuração pro tal sistemática com os limites das bases de cálculo, nos moldes definidos pelo STF em precedente de observância compulsória”, concluiu a relatora.

Tese filhote

Em relatório enviado aos assinantes em janeiro, o JOTA mostrou que o julgamento envolvendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL para optantes do lucro presumido é uma das “teses filhotes” do Tema 69 do STF. Depois de o STF definir que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, contribuintes correram aos tribunais para pedir a exclusão de outros tributos da base de cálculo das contribuições e de outros impostos.