O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgará como repetitivos três recursos que discutem a restituição de valores pagos a mais a título de ICMS na substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Não há, porém, data para o julgamento dos casos.

A questão é saber se o substituto, aquele que recolheu o ICMS na primeira etapa da cadeia de produção, precisa comprovar que assumiu o encargo do tributo ou está autorizada por quem o assumiu a solicitar a restituição. Essa regra consta do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN).

A 1ª Seção afetou à sistemática de recursos repetitivos os seguintes processos: REsp 2.034.975, REsp 2.034.977 e REsp 2.035.550, que foram elencados no Tema 1191. Na prática, tribunais em todo o Brasil deverão aplicar a decisão do STJ no julgamento de casos idênticos.

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Na substituição tributária para frente, o contribuinte recolhe antecipadamente o valor devido a título de ICMS nas demais etapas, de modo a facilitar a fiscalização do tributo. No julgamento do RE 593.849, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que, se, nas etapas seguintes, a base de cálculo para o ICMS for inferior à presumida, o fisco é obrigado a restituir a diferença paga a mais. A questão em julgamento no STJ é saber se, neste caso, deve ser aplicada a regra do artigo 166 do CTN.

Em linha com o entendimento do STF, o STJ tem autorizado a restituição dos valores pagos a mais nesses casos. Há divergência, no entanto, sobre o fundamento para se conceder essa permissão. De um lado, discute-se se a restituição pode ser realizada quando cumpridas as regras do artigo 166 do CTN. De outro, se essa devolução deve ser autorizada apenas com base no artigo 10 da Lei 87/1996. Segundo esse dispositivo, “é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”.