Os ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgaram improcedente a ação rescisória AR 6768/DF e, com isso, mantiveram decisão que reconheceu o direito das Lojas Americanas S.A de não recolher ICMS sobre descontos incondicionais concedidos em operações sujeitas ao regime de substituição tributária. A decisão foi unânime.

Como o próprio termo diz, os descontos incondicionais são aqueles concedidos sem exigência de qualquer condição ou contrapartida. Os condicionais, por sua vez, são submetidos a alguma exigência, por exemplo o pagamento de parcelas dentro de um prazo determinado. Já no regime de substituição tributária, um contribuinte é responsável por recolher o ICMS dos demais elos de uma cadeia de consumo de forma antecipada, facilitando a fiscalização quanto ao pagamento do tributo.

Autor da ação rescisória, o estado do Rio de Janeiro argumentou não ser possível verificar se os descontos incondicionais concedidos pelo fornecedor às Lojas Americanas foram de fato repassados aos consumidores e que, portanto, os valores não poderiam ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

O relator, ministro Gurgel de Faria, rebateu os argumentos do estado. O ministro ponderou que o STJ firmou no passado jurisprudência no sentido de que deveria incidir ICMS sobre descontos incondicionais no regime de substituição tributária, uma vez que não é possível saber de imediato se esse benefício será repassado ao consumidor final. O precedente consta do EREsp 715255/MG, julgado em 2010.

No entanto, o relator citou julgamento posterior do Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 593849 (Tema 201 da repercussão geral), em 2016, em que se entendeu que o que deve ser considerado é a “operação comercial efetivamente” realizada pelo contribuinte. Assim, se, na prática, a empresa comprova que repassou o desconto incondicional ao consumidor, o ICMS deve incidir sobre o valor real da operação, ou seja, já excluindo o valor referente ao desconto condicional.

Gurgel de Faria ressaltou que, no caso concreto, as Lojas Americanas S.A comprovaram o repasse dos descontos recebidos aos consumidores finais. Desse modo, Gurgel de Faria concluiu ser possível a exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do ICMS no caso concreto, mesmo no regime de substituição tributária.

A tributarista Anete Mair Maciel Medeiros, sócia do Gaia, Silva, Gaede Advogados e representante das Lojas Americanas S.A no caso, ressaltou que esta é a primeira vez que o STJ enfrenta a discussão sobre a exclusão dos descontos incondicionais da base do ICMS-ST de modo tão aprofundado. Para a advogada, a decisão do STJ desta quarta-feira respeita princípios como o da legalidade tributária, da capacidade contributiva, da vedação ao enriquecimento ilícito e da praticidade tributária. Pelo princípio da praticidade tributária, o Estado cria técnicas para que as normas tributárias sejam aplicadas de modo eficiente.

“No Tema 201, o STF concluiu que a substituição tributária é mera ‘técnica de arrecadação’. Essa técnica, embora facilite a arrecadação, não pode violar garantias fundamentais do contribuinte assegurados pela lei e pela Constituição. Assim, quando o STF e o STJ entendem que deve ser considerado o valor real da operação, eles respeitam as garantias dos contribuintes”, afirma Anete.