Em vitória para os contribuintes, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) definiram que a decisão que validou as contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias deve produzir efeitos a partir da ata de julgamento de mérito, ou seja, 15 de setembro de 2020. Na prática, isso significa que a União só poderá cobrar os tributos a partir dessa data. O placar foi de sete votos a quatro para aprovar a modulação de efeitos da decisão.

Os ministros ressalvaram as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até a mesma data. Em outras palavras, a União devolverá os tributos pagos indevidamente no passado apenas aos contribuintes que entraram na Justiça.

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A controvérsia é objeto do RE 1.072.485 (Tema 985). Ao JOTA, o coordenador-geral de atuação judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) perante o STF, Paulo Mendes, informou que a modulação causará um impacto de R$ 43 bilhões nas contas públicas em função dos tributos que serão devolvidos. Caso a Corte não modulasse a decisão, a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que atua como amicus curiae no processo, estimava prejuízo de R$ 80 bilhões a R$ 100 bilhões para as empresas. A estimativa de prejuízo é retroativa, para o período anterior a 2020.

Votos

O julgamento dos embargos de declaração chegou a ser iniciado no plenário virtual, em abril de 2021, com placar em 5×4 favorável à modulação de efeitos. O caso foi interrompido por pedido de destaque ,o que levou o julgamento ao plenário físico. Pela modulação de efeitos, votaram na ocasião os ministros Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Rosa Weber, posições que foram mantidas nesta quarta-feira (12/6). Votaram hoje, da mesma forma, os ministros Luiz Fux e Nunes Marques. Na posição contrária, foram registrados os votos de Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, já aposentados, Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes.

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O julgamento foi reiniciado com o voto de Fux. O magistrado ressaltou que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possuía jurisprudência favorável ao contribuinte, ou seja, pela não tributação do terço constitucional de férias. No REsp 1230957/RS (Tema 479), em 2014, o STJ decidiu que a parcela tem natureza indenizatória e não remuneratória, não incidindo sobre ela, portanto, a contribuição previdenciária. Para Fux, essa virada jurisprudencial justifica a modulação de efeitos da decisão, ou seja, a produção de efeitos para frente. “A segurança jurídica é um elemento determinante na modulação de efeitos das decisões da Suprema Corte, uma verdadeira necessidade jurídica elementar na visão da doutrina da confiança legítima e da segurança jurídica. Efetivamente, houve modificação do entendimento dominante, surpreendendo o contribuinte”, disse Fux.

Por sugestão de Fux, o colegiado também definiu que, como, no caso, não houve declaração de inconstitucionalidade de um tributo, é necessária apenas maioria simples para aprovar a modulação de efeitos, ou seja, seis votos. Quando há a declaração de inconstitucionalidade, são necessários dois terços dos votos, ou seja, oito.

Barroso reiterou seu voto proferido em plenário virtual para aprovar a modulação de efeitos. Nunes Marques, que ainda não havia votado, acompanhou o entendimento. Os demais votos foram mantidos.

Halley Henares, sócio do Henares Advogados e presidente da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que atuou no caso como amicus curiae, destacou que entre a decisão do STJ favorável aos contribuintes no Tema 479, em 2014, e a reversão do entendimento no STF, em setembro de 2020, foram quase sete anos em que os contribuintes seguiram a orientação, em sede de repetitivo, pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias.

“Acho que foi uma vitória muito importante para o contribuinte. Nós tínhamos exposto que, nesse caso, havia tido uma dupla mudança de jurisprudência: a do STJ e a do próprio Supremo, que não analisava a matéria por entender que era de competência infraconstitucional”, disse. Henares ponderou que a modulação não protegeu os contribuintes que defenderam a não tributação apenas na esfera administrativa.

Marco temporal da modulação de efeitos

Durante o julgamento, Paulo Mendes, da PGFN, pediu a palavra para requerer, ao menos, a alteração no marco temporal da modulação de efeitos para a do reconhecimento da repercussão geral do tema, em 23 de fevereiro de 2018. O procurador afirmou que, até o reconhecimento da repercussão geral, havia 5 mil ações questionando a tributação. Após essa data, foram ajuizadas mais 8,3 mil ações.

Barroso afirmou que o ponto levantado pela PGFN é relevante, mas defendeu a manutenção do voto, com a publicação da ata de julgamento como marco temporal, e propôs que o colegiado reflita sobre o tema para os próximos julgamentos. Em um comentário favorável ao pedido da Fazenda, o ministro Cristiano Zanin afirmou que, quando há reconhecimento da repercussão geral de um tema, uma decisão do STF deixa de ser elemento surpresa para o contribuinte.

A procuradora da Fazenda Nacional Flávia Coelho, que atuou no caso, avaliou que, apesar de a decisão envolvendo a modulação ter sido desfavorável ao fisco, foi importante o debate envolvendo o marco temporal. Para a procuradora, Zanin foi preciso ao reconhecer que o reconhecimento da repercussão geral é um indicativo para o contribuinte de que a jurisprudência pode mudar.